El 9 de diciembre de 2020 se conoció que a raíz del resultado de una investigación del personal de la FTC (Federal trade comission
) en cooperación con los Fiscales Generales de 46 estados de EEUU, el Distrito de Columbia y Guam, y un voto de los Comisionados de la FTC; Se demandó a la gigante Facebook, representada por su director Mark Zuckerberg, por prácticas que a primera vista generan indicios de la existencia de competencia monopólica desleal, o tal como se denomina en el sistema anglosajón del common law “Antitrust Competition”.
El monopolio ilegal existe[1] cuando solo una empresa controla el mercado respecto de un producto o servicio y ha obtenido ese poder de mercado, no porque su producto o servicio es superior a otros, sino al suprimir la competencia con conductas desleales. Y esto es precisamente lo que progresivamente ha hecho Facebook al adquirir otras grandes plataformas como Instagram (1000 millones de usuarios[2]) y WhatsApp (2000 millones de usuarios[3]), intentando socavar los vestigios de competencia que surgen en el camino.
Aunque la noticia ha sorprendido a más de uno por la capacidad económica y el referente que representa Facebook, lo cierto es que no es la primera vez que la compañía de Zuckenberg se ve inmersa en prácticas fraudulentas. Demostrándose que ni siquiera siendo el propietario de la red social más importante, se está exento de ser investigado.
Pero antes de adentrarnos en el caso EEUU vs Facebook, debemos hacer un breve recorrido por alguno de los antecedentes de los últimos 5 años, que incluyen maniobras ilegales de zuckenberg, por hacerse del control total de las compañías de la social media e incluso utilizar los datos personales obtenidos ilegalmente para influir en campañas políticas.
2.-Algunos antecedentes relevantes sobre Facebook y prácticas comerciales desleales.
a) El proyecto Voldemort: En 2016 Evan Spiegel presidente de la compañía SNAP INC (propietaria a su vez de Snapchat) presentó a la Comisión Federal de Comercio de EE.UU un exhaustivo informe en el que describió las técnicas utilizadas por Facebook para aniquilar la competencia, específicamente a Snapchat.
Dentro de las estrategias empleadas por Zuckenberg, el informe[4] señala:
Instagram bloqueaba las búsquedas que incluían el término “Snapchat” en su buscador.
Instagram filtraba y bloqueaba el hashtag #Snapchat de forma que los usuarios de Instagram no pudiesen tener acceso a información relacionada con snapchat en Instagram.
También se mencionó que supuestamente Instagram le había prohibido a algunos influencers, hablar o mencionar temas relacionados con snapchat en sus post, advirtiéndoles que de hacerlo podían ser sancionados retirándoles el check de la “cuenta verificada”. Siendo estas solo alguna de las practicas descritas en el proyecto voldemort presentado por SNAP INC.
Estrategias que claramente encuadran dentro la definición, sobre la competencia desleal ya que Facebook no buscaba competir con Snapchat, sino adquirirla o en su defecto desaparecerla (hacer que los usuarios perdieran interés en ella)
Según declaraciones de Spiegel, el propietario de Facebook le ofreció 3.000 millones de dólares por Snapchat. El primero rechazó la oferta, a lo que Zuckenberg advirtió que de no ceder la compañía a Facebook, esta última copiaría todas las funcionalidades de Snapchat, haciendo que los usuarios migraran a su grupo de empresas (Véase el caso Instagram: las historias de Instagram son una réplica mejorada de las historias de Snapchat)
b) Cambridge Analytica: Desde el año 2018 Facebook estaba siendo investigada por el FTC, dado que se había filtrado información relativa a que a través de un “test de personalidad” realizado en Facebook, se habían obtenido datos personales que sin el consentimiento de los usuarios, fueron vendidos a la consultora cambrigde analytica. ¿y con qué fin se vendieron estos datos? Se dice que estos datos, fueron utilizados para tratar de influenciar los resultados de las elecciones presidenciales de 2016 en EE.UU donde resultó electo Donald trump y el referendo del Brexit en Reino Unido ese mismo año.
Según la BBC news [5]Aunque solo 270.000 personas tomaron el test, un ex trabajador de Cambridge Analytica comentó que los datos de cerca de 50 millones de usuarios, mayormente en EE.UU, fueron recolectados sin su consentimiento explícito a través de sus redes de amigos.
Y aunque uno de los argumentos centrales de facebook en su defensa ante la FTC, era que el test de personalidad no había sido creado por ellos sino por un tercero, finalmente su director, admitió el “error” en el que incurrieron al venderle esta data a la consultora.
Tal violación al derecho a la privacidad de los usuarios y a elegir como comparten sus datos personales, produjo que Facebook fuese sancionada con una multa de 5000 millones de dólares americanos, y obligada a modificar sustancialmente sus políticas de privacidad.
3.- EEUU VS FACEBOOK: EL JUICIO 4.0
Tal como se ha reseñado en los acápites anteriores, a nadie debe sorprender que facebook haya sido demandada por competencia desleal antimonopólica. Lo que si resulta un tanto increíble es todo el tiempo que le ha tomado a la FTC armar un caso solido en contra de facebook.
Las investigaciones datan del año 2016 cuando el proyecto voldemort (caso Snapchat) presentó el informe/denuncia ante la FTC. Siendo considerado un paso histórico, dado la influencia económica que puede ejercer Facebook en EEUU.
Snap inc, abrió la puerta para que otras compañías pequeñas pudiesen adherirse a la denuncia, y contar la forma en la que zuckenberg intentó comprarlas y amenazó con copiarlas hasta sacarlas del mercado competitivo.
Sin embargo, para entender mejor el caso que se sigue contra facebook por monopolio ilegal, nos basaremos en los aspectos más importantes de la demanda:
¿Por qué demandaron a facebook? (objeto de la demanda)
Se ha demandado a Facebook por monopolio ilegal, se argumenta que la empresa ha violado las disposiciones de la sección 2 de la Ley Sherman, la cual prohíbe a las empresas el uso de medios anticompetitivos o desleales para adquirir o mantener el poder de monopolio empresarial sobre un determinado bien o servicio.
En la demanda, la FTC alega que Facebook ha estado durante muchos años “sofocando” ilegalmente la competencia y fortaleciendo su monopolio.
Dentro de Las prácticas ilegales que se atribuyen a Facebook, se menciona la adquisición de dos importantes amenazas competitivas -Instagram y WhatsApp- y prácticas relacionadas con el acceso a la API que obstaculizan la competencia, todo lo cual contribuye al fortalecimiento del monopolio de la red social Facebook.
¿Quién demanda a facebook?
Federal trade comission + 46 estados de EEUU
¿Qué han pedido los demandantes al tribunal?
El petitorio es bastante diverso, se habla de un paquete de medidas que den “alivio y respiración a la competencia” podemos mencionar en orden de importancia:
La cesión de Instagram y WhatsApp
Algunas medidas cautelares que impidan a Facebook llevar a cabo prácticas anticompetitivas como el uso de condiciones anticompetitivas en el acceso a la API.
¿Qué pretende la FTC con esta demanda?
Si logran demostrar que efectivamente facebook ha transgredido las disposiciones de la Ley Sherman, utilizando la estrategia “buy and bury” (comprar y enterrar) para controlar el avance de sus competidores más pequeños.
Si esto sucede, solicitarían un “alivio completo” que permita restaurar la competencia para las pequeñas, medianas y grandes empresas de la social media.
Uno de los puntos álgidos es claramente la solicitud de desinversión de Instagram y WhatsApp. (Para el contexto, la desinversión es el remedio estándar en los casos de fusiones que atentan contra la libre competencia.)
Lo que pretenden es que Facebook se deshaga de sus dos activos, más representativos; Instagram, y WhatsApp.
Al conocer de la demanda, altos representantes de la directiva de facebook se han pronunciado, entre esos Jennifer Newstead, quien no solo ha rechazado los hechos atribuidos[6], sino que además precisa sobre la antinomia en la que incurre la FTC, al haber aprobado años atrás las adquisiciones de Instagram y WhatsApp y posteriormente solicitar la anulación de las mismas.
¿Puede LA FTC revocar la adquisición de WhatsApp e Instagram?
Sí, la FTC puede impugnar las transacciones comerciales que violen la ley.
Por ejemplo, la reciente queja de la Comisión en el asunto de Otto Bock / Freedom Innovations implicó tal desafío.
La FTC ha sido bastante clara, dejando saber que la identificación de las transacciones consumadas anticompetitivas ha sido una parte clave del mandato de la División de Aplicación de Tecnología desde su formación en febrero de 2019 como Grupo de Trabajo de Tecnología.
Lo interesante de la participación de la FTC en el proceso judicial contra Facebook y al mismo tiempo como órgano regulador y sancionador de prácticas desleales es que aunque las adquisiciones de Instagram como de WhatsApp estaban sujetas al proceso de notificación legal de Hart-Scott-Rodino («HSR»), no impide que la FTC pueda revocar estas transacciones y anularlas.
Lo cierto es que el caso EEUU vs FACEBOOK nos deja interesantes reflexiones:
El derecho a la libertad de empresa no es absoluto, sino que encuentra algunas limitaciones. En este caso en particular, vemos como la FTC autorizó en el pasado la adquisición y fusión de estas compañías, sin embargo en atención a un interés legítimo como lo es el preservar el derecho de los consumidores a poder elegir libremente, la FTC ha tenido que intervenir solicitando restricciones a facebook por las practicas poco éticas y desleales en las que supuestamente ha incurrido.
Por otra parte, se está enviando una advertencia que para muchos puede derivar en violación al principio de la libertad contractual, según el cual las partes son libres de contratar, pactar y negociar en los términos que mejor consideren. Ya que el mensaje es claro: Ninguna venta / cesión / adquisición o fusión tiene carácter definitivo, si de ella se derivan actos, hechos o situaciones que infrinjan derechos como la libre competencia o protección al consumidor.
Ana Gabriela Ojeda Caracas
[1] La Ley Antimonopolios Sherman. Fecha: 2-7-1980
[2] Yi Min Shum “Resumen de Instagram 2020 – 1.000 millones de usuarios activos” Fecha: 28 de febrero de 2020, Acceso: 13-12-2020. Disponible en: https://yiminshum.com/instagram-2020-digital/
[3] Belinchón, Fernando “WhatsApp es ya la segunda mayor red social del planeta: 2.000 millones de usuarios” Fecha: 12 de febrero de 2020. Acceso: 13-12-2020. Disponible en: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2020/02/12/companias/1581522641_035310.html
[4] White, Tomas. “Snapchat describe en el ‘Proyecto Voldemort’ las tácticas agresivas que usó en su contra Facebook” Fecha: 25 septiembre de 2019, Acceso: 15-12-2020. Disponible en: https://actualidad.rt.com/actualidad/328197-snapchat-describir-proyecto-voldemort-tacticas-facebook
[5] BBC News Mundo, “Cambridge Analytica: la multa récord que deberá pagar Facebook por la forma en que manejó los datos de 87 millones de usuarios” Fecha: 24 julio 2019, Fecha de acceso; 08-12-2020. Disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-49093124
[6] Iyengar, Rishi “El caso antimonopolio contra Facebook: esto es lo que debes saber” Fecha: 11 diciembre, 2020, Fecha de acceso: 11-12-2020. Disponible en: https://cnnespanol.cnn.com/2020/12/11/el-caso-antimonopolio-contra-facebook-esto-es-lo-que-debes-saber/